慎用侵权责任法58条

导读

    大量的医疗纠纷案件都面临着显著的病历造假，几乎所有的医疗纠纷诉讼都要经过鉴定，而面对有明显纂改迹像的病历，患方当事人很少有人愿意主动申请鉴定。因此大多数人选择了拒绝或抵触鉴定，要求法官依《侵权责任法》第58条直接认定医方医疗行为存在过错判决赔偿。持这种观点的人甚至有专业从事医疗纠纷服务的法律人士。

    然而这种作法在实务中是否具有可操作性、其法律基础又是怎样的？北京丁王律师事务所希望通过本文的讨论，对有需求的患方当事人有所帮助。

    一位朋友通过e-mail发来邮件，咨询以下问题： ————目前案件经一审二审，现发回重审一审中。 这次一审，我们原本没有申请鉴定，想以《侵权责任法》58条推定医方过错。但法院强势想要直接进入鉴定环节，否则以举证不能判败诉。经过妥协和争取，我们提交了鉴定申请，法院也同意进行鉴定前的质证。为了在质证环节尽量达到不鉴定的目的，同时做好质证后仍不得不鉴定的准备，我希望能在质证前重新全面梳理下案子，请您对之前的一些分析进行调整，并将过错和病历问题尽量关联起来。

    回复内容如下：

    某女士好！

    您发来的内容我已阅览，感谢您的信任！

    因为你面临的问题，在现实中普遍存在，所以对于你的问题进行详细分析、回复，希望对你、也对有类似情况的患方当事人有所帮助。

    我之所以愿意就这个问题花上更多的时间来回复，是因为这样的问题太普遍，患方当事人、医方以及这个社会因此付出太大的代价。 针对你的问题，作出如下分析：

     一、对于《侵权责任法法》第58条的理解、适用于患方处理鉴定实务时的应用价值要有正确的认识

    在谈这个问题之前，我需要先强调一个问题，那就是医疗诉讼中患方获取赔偿必备要件是：医方医疗行为存在过错、过错与损害后果之间存在因果关系、过错的责任程度。在《侵权责任法》框架下，此三要件都需患方举证证明，且缺一不可。 很多人，包括一些法律人对于《侵权责任法》第58条都有一种错误认识，认为只要构成该条款所规定的情形，就可以获取赔偿。 其实，持这种观点的人并未真正理解该法律条款的真实意义。 首先，该条款规定的是：“有下列情形之一的，推定医疗机构有过错”。这里有一个最为关键的词语：“推定”。可能很多人还不知道，经法官推定存在的过错，当事人一方面有抗辩的机会，当事人另一方面有权利通过举证证明这种推定不成立。也就是说，即便推定医方过错成立，也不一定医方就会承担赔偿责任。 其次：即便是推定的过错成立，则只解决了上述三要件中的之一，其它要两个要件（即过错与患者损害后果之间因果关系及责任程度）仍然需要鉴定。 说到这里不知道你是否明白了该条款在指导你诉讼行为时的价值。 通过今天我的回复，你可能会明白，即便是法官如你所愿，推定了医方医疗行为存在过错，即便是医方不抗辩或抗辩失败，你仍然需要就法官所推定的过错，与损害后果之间的因果关系及相关过错的责任程度申请鉴定，不申请鉴定，患方就无法举证证明医方的相关过错与损害后果之间存在因果关系及责任程度。如果患方明确表示拒绝鉴定，法官就可以明正言顺地全部驳回患方的诉讼请求。这结果显然不是你想要的。 因此，医疗诉讼中，患方当事人任何不进行鉴定的想法都是不现实的，极有可能导致完全驳回诉讼请求的判决结果。即便是法官适58条为你推定医方医疗行为存在过错的情况下，你仍然需要申请鉴定。这可能是绝大多数人都不明白的，包括大量的律师及法官。

    二、不要向法官陈述“医学专门性问题”，不要希望法官不通过鉴定冒险为你直接作出判决

    很多人，包括很多法律人，都认为法院是讲理的地方，医方医疗行为明明有那么多过错，明明用生活常识或是法律知识就可以对医方伪造病历等问题作出判断，既然案件起诉到法院了，相应的法官就有义务为我查明这些事实。因此我一定要在法庭上将医方的过错讲清楚，要求法官直接作出判断。 患方当事人在诉讼中的这种心理状况是可以理解的，但是这种应对诉讼的方法是完全不可操作的。要理解法官面对“医学专门性问题”的实际困难，以及法官对于他们不熟悉的专业问题作出专业判断后他们所面临的风险。 因此，不要直接与法官谈医学专门性问题，不要希望法官为你推定医方医疗行为存在过错，或者为你认定过错与损害后果之间存在因果关系 原因如下： 1、民诉法有规定，对于专门性问题的是非曲直的判断，需要鉴定。因此任何法官的审判行为都不能超越民诉法的规定。所以医疗诉讼中，鉴定是不可绕过的坎； 2、法官对医学专门性问题直接作出判断，他们有困难； 3、法官面对的是医患双方，当他们直接作出判断时，假如判断对医方不利，而且又不准确，医方会提出质疑，因此法官会承担着巨大的个人风险，特别是现在法官判案终身负责制的管理制度下，任何法官都不会； 4、法官每月就那点工资，他们不可能像您的代理律师那样花出太多的时间、精力去研究案情。 5、通过鉴定的判决，法官不承担任何风险，而是鉴定机构承担风险。如果你是法官，你会直接为患方判决案件吗？ 通过以上5个方面的原因分析，不知道您还是否坚持您的想法。

     三、建议你申请鉴定 从你的案情上讲，医方具有“硬”性医疗过错

    把医方病历中存在的大量问题，转化成过错来主张，理论上讲是应当承担责任的。只不过现实中因为案外因素可能会出现医方没有过错的鉴定结果。尽管有如此风险，你也还是要申请鉴定，这是因为在医疗诉讼中，不可以以任何理由拒绝鉴定。这就是《侵权责任法》实施以后患方面临的举证责任。 同时，你也不能让案件无限期地拖下去，你不能让你年轻的生命、宝贵的精力无休止地消耗在这个案子，这会影像你的正常生活、工作、甚至会影响到婚姻，甚至有人因此精神失常。我们将这种状况称之为“次生医疗损害”，也就是说是原医疗损害的转移及延续。从朋友的角度讲，我不希望这个案子再无休止地影响您。 建议您把案件中医方大量病历不真实、不完整的内容转化成为医疗过错来主张，这样可能会取得较好效果。建议您申请鉴定，设法把鉴定申请到北京来作，我将为你代理鉴定出席鉴定听证会为你陈述，不再收取任何费用。